（德）韩博天："中国经济腾飞中的分级制政策试验"，《开放时代》2008年第5期。

行政机关不采纳专家评审意见的，应当说明理由，并知会专家和有关当事人。2. 行政机关的自我规制。

中国目前没有针对专家参与的专门立法，相关规定散见于法律条款中。判决书同时指出，扣押的具体行政行为未经县以上税务局长批准，违反了《税收征收管理法》第26条关于税收保全措施应当经县以上税务局（分局）局长批准的规定，所作出的具体行政行为应予撤销。咨询评议时，多数意见可以议决，但评审、评定则必须表决。因此，立法和司法时需要考虑行政执法的目的和手段，平衡行政效率和公民权利的需要。[12]分别为京政复议委〔2007〕1、2、3、4号。

本文着重讨论几个与行政主体资格和管辖权限有关却较少被人关注的程序问题。[16]《公务员法》第14条按照公务员职位的性质、特点和管理需要，把公务员职位类别划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。[5] 在澳门特别行政区，《行政程序法典》除规定合法性原则外，还规定了谋求公共利益及保护公民权益原则、平等与适度原则、公正与无私原则、参与原则等，后者自然涉及对正当性的判断。

滥用职权的规定在合法性审查的框架下为行政裁量行为的合理性审查留下一道暗门，它赋予机械、刻板的法律规范以灵魂，使法官在面对纷繁复杂的行政争议时，可以运用个人良知与制度理性，决断行政的实质正义。同时，应通过顶层设计和末端治理应对正当性司法审查可能出现的风险和弊端。程序的直接价值体现在控制程序主体行为，保护与程序相关的利害关系人的利益，约束和防止权力滥用，实现公权力主体与国民的共治。这一原则意味着某种天然的是非观,经过法院的判例解释形成两项基本内容，即任何人不能作为自己案件的裁决者和人们的辩护必须被公平地听取.[17]上述规则经由司法程序移植到行政程序中，至今在英国法院和行政裁判所得以普遍遵循，其核心内容是强调无偏袒的听证，尤其当对一个人作出不利决定时，要充分听取其意见。

[26]M.P.塞夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，济南：山东人民出版社，2006年，第80页。[16]世界上绝大多数国家都有议会审查制度、司法审查制度等。

[26]违反法的安定性、行政目的、正义或伦理规则的，都构成瑕疵。良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究（参见申欣旺：《行政程序立法时机已经成熟---专访最高人民法院副院长江必新》，《中国新闻周刊》2010年5月17日）。程序正当性与合法性的关系主要通过三个方面加以体现：首先，正当性与合法性在价值上需要互补。[31]但也要看到，此类基本原则和判断标准，不同国家、不同时期各有不同，很难有一个绝对标准。

三是确保程序参与各方信息的对称性。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性。程序正当性审查的法理基础还体现在顺应民主与法治的发展趋势。其实质是将具体的行为、权利等体现出的价值进行比较，以确定何者需要优先保护。

正当法律程序理念在北美大陆得到继受和传承。三是全面考量行政程序正当性的基本原则和判断标准。

考虑到被告方及执法人员的可接受程度，尤其是为避免因适用滥用职权的理由可能导致的对执法人员的责任追究，目前在裁判理由部分可用明显不正当、明显不合理、明显不公正等内涵和外延基本相同的概念取代滥用职权的概念。本文所称程序的正当性是在第一种意义上使用的。

第二，在法律规定模糊时发挥作用。在法治国家中，单靠实体规则已经无法约束国家权力的行使，法律正当程序正成为一种促进国家权力正当行使的法治力量。本文认为，在现代行政法治理念下，基于程序正当性的基本要求，法院应当坚持的审查原则主要有：1.程序公正原则。有学者认为，教育局的行为属于滥用职权。同时，对法律、行政法规可能存在的违法问题，可依照《立法法》第90条等规定向有关机关提出审查建议，使错误及时得以纠正，避免危害后果的扩大。【摘要】法治实践表明，通过合法性标准规制政府权力虽仍有必要，但其效用已递减至极低限值，故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼，辅以正当性标准，形塑合法性与正当性并用的二元体系。

[27]据不完全统计，《人民法院案例选》（1992-1999合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权6件。[28]例如，在尹某诉株洲市教育局限制聘用案中，法院认为被告以行政命令方式，对原告的受聘权进行限制，超越了行政职权，判决被告败诉。

当行政主体不当行使程序自由裁量权，虽经合法性判断为合法，也可以因违反程序正当性而被认定无效或予以撤销。在不能进行法的安定性判断的情况下，用合目的性和合伦理性进行效力判断。

二是要确保正当的行政程序得以实现。4.采取灵活多样的处理方式法院要发挥对行政程序是否正当的审查功能，主要应借助以下环节体现自我限制和克制：一是通过司法实践直接发现滥用程序裁量权的情形并在职权范围内作出适度纠正。

而实体自由裁量权则是根据各个行政机关的不同特点，零散存在于不同规定之中，往往具有很强的技术性、政策性。与行政机关的实体自由裁量权相比，程序自由裁量权所体现的规范内容相对单一，技术难度没有实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准宜于统一。在化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。[20]此原则一般为实体原则，但在行政主体为实施行政行为而采取某些强制措施（在不被单独起诉的情况下被视为程序问题）时，仍有适用空间，故本文将其作为程序审查原则提出。

要防止滥用职权的发生和纠正滥用职权行为，以正当性或合理性作为判断标准实属必要。在法的安定性逻辑判断的结果明显背离行政目的、正义或伦理规则的情况下，用合目的性、合伦理性适当矫正。

该原则的要义是，法院在司法审查中要充分考虑审判权行使的界限，把握必要的限度，避免司法冒进。二是法官在专门领域的纠偏能力不长于行政人员，实行正当性审查将导致司法裁量权的滥用，并降低司法的可预期程度。

但如果法院过度干预，就存在由司法裁量取代行政裁量的风险，造成司法权的滥用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地，裁量权如何正当行使，需要作出解释。

四是正当程序的要素和要求不断增加，由最早的听取意见，逐步发展到高标准的听证程序等。《行政诉讼法》第5条规定人民法院对具体行政行为是否合法进行审查,同时也给正当性审查预留了空间。2.自由裁量权不仅应当而且可以规范。其意义在于确立某种价值基础，使得行政程序具有支撑其自身存在的精神内核,具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人主体性的尊重和关怀，以及人们对行政过程、行政结果的认可和信任。

（2）合法性应当充分体现正当性。（3）对于行政程序存在一般或轻微瑕疵，不撤销不至于在很大程度上危害国家利益和公共利益的，可作出履行判决或确认合法或者有效的判决，也可以根据具体情况判决驳回当事人诉讼请求，但同时要指出问题并提出建议，要求行政机关今后加以避免。

第二，程序与效率不一定成正比，两者内在的价值冲突有时难以协调，追求程序的绝对正当有时要付出高昂的代价。最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员。

判断行政行为是否构成滥用职权，要从主观方面和客观方面进行综合分析。为积极推进行政程序正当性司法审查进程，当前需特别关注以下几个问题：一是尽早明确对程序行为进行司法审查的基本原则和具体标准。